Инвестирование с надеждой на прибыль

Долевое строительство остается рискованным занятием

Тем не менее, приходиться говорить и о его достоинствах, и о его недостатках.

Большая безопасность – это плюс!

Главная заслуга нового закона заключается в создании надлежащего правового режима привлечения инвестиций в строительство. Дело в том, что инвестирование в долевое строительство мало чем отличается от привлечения денежных средств от инвесторов, поскольку участники долевых отношений также несут на себе инвестиционные риски. Поэтому в новом акте юридическая конструкция привлечения средств построена по аналогии с законом «О рынке ценных бумаг».

Прежде всего, это выражается в том, что теперь в обязанность застройщика входит публичное раскрытие информации, как о себе, так и об объекте инвестирования. Определено, что проектная декларация должна опубликовываться застройщиком в СМИ (в том числе в сети "Интернет") а также предоставляться в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Информация о застройщике включает в себя сведения о госрегистрации, учредителях, лицензии, величине собственных денежных средств, проектах строительства за последние три года. При этом указывается цель проекта строительства, этапы и о сроки его реализации, права застройщика на земельный участок, возможные финансовые и прочие риски при осуществлении проекта и ряд иных. Известно, что подобный объем информации должен содержаться в проспекте эмиссии ценных бумаг.

Следующее существенное преимущество нового закона состоит в том, что теперь застройщик законно может принимать денежные средства от дольщиков только после получения разрешения на строительство. То же самое касается и специфики рекламы. В частности теперь нельзя рекламировать многоквартирный дом до выдачи разрешения на его строительство или до оформления права собственности или аренды на земельный участок, что аналогично запрету на рекламу акций и облигаций до государственной регистрации выпуска. Также запрещается использовать в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к осуществляемой деятельности.

Кроме всего прочего, новый закон определил правовое положение и функции специального государственного органа для регулирования, контроля и надзора в этой области.Получилось так, что он во многом аналогичен государственному органу на рынке ценных бумаг. В частности такое учреждение правомочно осуществлять контроль над целевым использованием денежных средств, получаемых по договору о долевом строительстве,получать отчетность о деятельности, связанной с привлечением финансов от участников. Также в обязанности этого органа входит право обращаться в суд с заявлениями в защиту прав и законных интересов участников, выносить решения о приостановлении деятельности застройщика или его ликвидации.

Далее в новом законе установлены специальные требования к деятельности застройщика, такие как размер собственных денежных средств и нормативы финансовой устойчивости.

Новый закон также определил, что предоставленный для строительства земельный участок (принадлежащий застройщику на праве собственности или аренды) и строящиеся на нем объекты недвижимости считаются находящимися в залоге в целях обеспечения исполнения обязательств застройщика.

Новым стал и тот факт, что государственная регистрация договора и уступки прав требований по договору теперь считаются обязательными. Ранее регистрация договоров уже была введена в ряде регионов, в том числе в Москве, но было очевидно, что она должна быть закреплена на законодательном уровне.

Потребитель с рисками

Среди нововведений обращает особое внимание определение правового статуса участника долевого строительства. В общественном мнении достаточно давно утвердилось мнение относительно необходимости распространения действия норм Закона РФ «О защите прав потребителей» на правоотношения, возникающие в долевом строительстве. Сегодня закон однозначно определил, что по отношению к гражданину, заключившему договор исключительно для личных нужд, применяется именно этот законопроект. Хотелось бы привести некоторые аргументы против такого решения проблемы.

В преамбуле Закона РФ «О защите прав потребителей» сказано, что его действие распространяется на отношения, связанные с продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг. Так же определено, что потребитель – это гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести товары (работы, услуги) исключительно для личных нужд, не связанных с извлечением прибыли. Раз так, то важно определить характер действий застройщика, прежде всего, выявить, являются ли его действия по реализации инвестиций - услугой для инвестора.

Как известно, услуга – это совершение определенных действий или деятельности по заданию заказчика, не приводящее к созданию вещи. Причем получение ее заказчиком и процесс оказания услуги идут одновременно. Эффект услуги может сохраняться какое-то непродолжительное время.

Важно обратить внимание на второе отличие результата инвестирования от результата услуг. Дело в том, что услуга – это всегда действия обусловленные волей заказчика, а не произвольным выбором услугодателя. И при всем при этом на застройщике не лежит обязанность осуществлять деятельность по заданию вкладчика (инвестора). Действия застройщика по использованию полученных инвестиций определяются не заданием инвестора (такового нет), а собственными представлениями о том, каким образом получить прибыль и выполнить свои обязательства перед инвесторами.

Следует отметить, что сама по себе характеристика имущества, передаваемого на основании договора, не является абсолютным критерием. Критерием потребительского характера правоотношения, по нашему мнению, может быть только наличие или отсутствие внутреннего риска инвестора. Потребитель не несет и не должен нести риски, связанные с деятельностью продавца, подрядчика и т.д., поскольку он оплачивает товар, услугу, работу. Инвестор же не покупает конкретный товар, а инвестирует средства в деятельность другого лица, при этом эти вложения связаны с риском. Тем самым в нашем случае отсутствует эквивалентный обмен ценностями, то есть обещание передать больше.

Иными словами, Закон РФ «О защите прав потребителей» защищает потребителя, который осуществляет эквивалентный обмен принадлежащего ему имущества на товар, работу или услугу. В то же время в долевом строительстве инвестор на свой риск инвестирует средства, не надеясь получить прибыль. Соответственно, правоотношения, возникающие между участником строительства и застройщиком, не являются по потребительскими.

Конечно, законодатель учел специфику строительной деятельности и установил иные по сравнению с ЗакономРФ «О защите прав потребителей» размеры неустойки в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства. Такая ставка установлена в размере одной семидесятипятой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки, что, конечно же, значительно меньше 3% за каждый день просрочки определенной ЗакономРФ «О защите прав потребителей».

Законодатель также предоставил участнику строительства право отказа от договора (ст. 9). Такая возможность связана с нарушением обязательств со стороны застройщика. В частности это может быть либо неисполнение застройщиком сроков, либо прекращение или приостановление строительства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект сдан, не будет. В том числе установлено, что в случае отказа от договора застройщик обязан возвратить денежные средства, а также уплатить проценты на эту сумму за их использование в размере одной стопятидесятой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства.

Особенное значение в этом вопросе имеет правильное определение момента исполнения обязательства. В данном случае это передача объекта, которое происходит через подписание сторонами передаточного акта или иного документа. При этом законом определено, что передача может осуществляться только после получения разрешения на ввод в эксплуатацию дома.

Неизвестный договор

К сожалению, новый закон так и не внес ясность в определение правовой природы договора о долевом строительстве. Поскольку анализируемые отношения не вписываются в полной мере в существующие виды гражданско-правовых отношений, наиболее приемлемым нам представляется мнение, что договор долевого участия является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Давайте разберемся почему.

Во-первых, этот документ не является договором подряда. Новый закон «О долевом строительстве» определил, что застройщик обязуется построить дом и после ввода его в эксплуатацию передать дольщику соответствующий их договору объект. При этом заказчик вступает в правоотношения с подрядчиком, который действует по его заданию. В связи с этим получается, что инвестор-дольщик не имеет никакой правовой возможности определять деятельность лица, получившего инвестиции, и, следовательно, отношения подряда исключаются сами собой.

Исключается и мнение, что это договор совместной деятельности. Хотя в пользу такой характеристики сегодня говорит само наименование нормативного акта«долевое строительство», в связи, с чем напрашивается аналогия с долей участия, вкладом и т.д. Однако это не так. Как известно, для договора совместной деятельности характерны два основных признака: наличие вкладов участников и ведение совместной деятельности товарищей. При долевом же строительстве осуществляется вложение средств физических и юридических лиц в возведение жилого дома, однако при этом отсутствует совместная деятельность инвесторов и лица, получающего средства. Инвестор заинтересован получить имущество в собственность в виде квартиры, застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль. /p>

По нашему мнению, наименование нового нормативного акта неудачно, поскольку термин «долевое строительства» более подходит для совместной деятельности, где степеньучастия как раз определяется долей. Здесь же более уместен термин- «долевое инвестирование».

Такой договор не может быть признан и договором купли-продажи из-за невозможности согласования предмета договора, что, как известно, является существенным условием купли-продажи жилого помещения.Законодатель определил, что в обязанности застройщика входит создание вещи, т.е. строительство дома. Таким образом, в отличие от покупателя, дольщик ожидает от застройщика действий по созданию вещи, а только затем ее передачу. При этом договором определяется срок такого ожидания. Хотя предметом договора купли-продажи тоже может быть вещь созданная в будущем, продавец не принимает на себя обязанности по ее созданию.

Майфат А.В.